Dans le cadre de la séparation de ses parents, l'enfant mineur peut être auditionné , alors même qu'il n'est pas partie à la procédure, par le juge aux affaires familales.

En effet, l'article 388–1 du Code civil précise que « le mineur capable de discernement peut être entendu par le juge ou, lorsque son intérêt le commande, par la personne désignée par le juge à cet effet ».

L'audition de l'enfant peut être sollicitée par l'enfant lui-même ou par un ou ses parents .

Lorsque l'audition est sollicitée par le mineur elle est de droit . Le juge aux affaires familiales ne peut refuser l'audition qu'en fondant son refus sur l'absence de discernement de l'enfant ou sur le fait que la procédure ne le concerne pas.

Lorsque  l'audition est sollicitée par un parent, elle est soumise à l'appréciation du juge. Ce dernier peut la refuser aux mêmes motifs (absence de discernement et non concerné par la procédure) mais également aux motifs que l'audition n'est pas nécessaire à la solution du litige ou qu'elle lui paraît contraire à l'intérêt de l'enfant mineur (article 338–quatre alinéas deux du code de procédure civile).

Dans ce cas, le juge devra motiver son refus en faisant référence à des éléments du dossier (rapport d'enquête sociale, examen psychologique de la famille, audition antérieure de l'enfant…)

La décision du juge d'auditionner ou pas un enfant n'est susceptible d'aucun recours (appel et cassation).

L'audition est essentiellement ordonnée lorsqu'elle est sollicitée par l'enfant mineur.

Il reste à déterminér la capacité de discernement du mineur, puisque le Code civil n'en a donné aucune définition. La tentation est grande de lier le discernement à l'âge de l'enfant.

La Cour de cassation (Civ.1ère 18 mars 2015) considère que l'absence de discernement ne peut résulter du seul âge de l'enfant. Dès lors, le juge ne pourra motiver son refus d'audition pour absence de discernement qu'en faisant référence à des éléments concrets et factuels du dossier.

Lors de son audition, l'enfant peut être seul ou assisté de son avocat ou de la personne de son choix.

Lorsque l'un des parents sollicite l'audition de l'enfant ou que le juge envisage cette audition, le barreau de Nantes a mis en place la désignation d'un avocat pour l'enfant, formé au droit des mineurs, afin de le recevoir, de lui expliquer ce qu'est une audition, de lui préciser qu'il s'agit d'un droit et non d'une obligation et de s'assurer de son discernement.

Le juge n'est pas tenu d'établir un procès-verbal retranscrivant à la lettre les propos de l'enfant. Il rédige un compte rendu de l'audition en reformulant les propos de l'enfant voire en les édulcorants afin d'éviter que le mineur ne soit soumis à des pressions ou représailles parentales…

Ce compte rendu est soumis au principe du contradictoire et peut donc être consulté par les parents ou leur avocat .

L'avis exprimé par l'enfant, lors de son audition, ne contraint pas le juge. En d'autres termes, le juge n'est pas tenu de respecter les souhaits émis par l'enfant.

La Cour de cassation (Civ. 2ème10 juin 1998) exige que la décision du juge indique qu'il a tenu compte des sentiments exprimés par l'enfant même s'il n'a pas à rendre une décision conforme à ses souhaits.

La cour de cassation (2 octobre 2014) est allée plus loin en excluant toute obligation pour le juge de préciser dans sa décision la teneur des sentiments exprimés par l'enfant. Ceci afin d'éviter que l'enfant ne porte sur ses épaules le poids de la décision du juge et que ses relations avec ses parents ne soient compromises.

N'oublions pas que l'audition d'un enfant n'est qu'un élément parmi d'autres que le juge prend en considération pour rendre sa décision.

Au surplus, le juge aux affaires familiales ne rend pas une décision en fonction du souhait de l'enfant mais de son intérêt.